Scheinselbstständigkeit: Was müssen Freie und Unternehmer beachten?

Viele Gründer und Jungunternehmen beginnen nicht mit festen Angestellten, sondern mit freien Mitarbeitern. Was müssen die Unternehmer dabei rechtlich beachten? Was müssen die freien Mitarbeiter beachten?

In der Praxis ist die Beschäftigung so genannter "freier Mitarbeiter" beliebt. Es gibt quasi keinen Kündigungsschutz und man spart sich die Sozialabgaben. Doch ist insbesondere für den Auftraggeber Vorsicht geboten. Handelt es sich tatsächlich gar nicht um echte "freie Mitarbeit" sondern um so genannte Scheinselbstständigkeit, besteht tatsächlich ein Arbeitsverhältnis. Das kann vor allem für den Auftraggeber erhebliche finanzielle Nachteile mit sich bringen.

Wann ist ein freier Mitarbeiter scheinselbständig?
Als Scheinselbständige bezeichnet man Erwerbstätige, die als Selbständige auftreten, tatsächlich aber aufgrund der faktischen Gestaltung des Beschäftigungsverhältnisses zu den abhängig Beschäftigten zählen. Unabhängig von ihrer Bezeichnung als Selbständige sind sie rechtlich gesehen Arbeitnehmer. Für sie sind Beiträge zur Sozialversicherung (Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung) abzuführen.
Ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, wird von den Trägern der Sozialversicherung geprüft. Bei der Beurteilung des Status wird auf die Gesamtsituation abgestellt. Erkennbares unternehmerisches Handeln und die freie Entscheidung des Unternehmers sind entscheidendes Kriterium eines Selbständigen. Vermutungsregeln für die Unselbständigkeit einer Beschäftigung bestehen seit 2003 nicht mehr. Die früher in § 7 Absatz 4 SGB IV genannten Aspekte spielen bei der Beurteilung allerdings auch jetzt noch eine wichtige Rolle:
- Beschäftigung eigener versicherungspflichtiger Arbeitnehmer
- Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber
- Durchführung entsprechender Tätigkeiten auch durch Arbeitnehmer
- Unternehmerisches Auftreten am Markt
- Unternehmer hat die Tätigkeit des Auftraggebers zuvor als dessen Arbeitnehmer ausgeführt
Jedenfalls dann, wenn die Tätigkeit konkret nach Weisung erfolgt und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers festzustellen ist, sind deutliche Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung gegeben. Für Personen, die einen Existenzgründungszuschuss gemäß § 421 Absatz 1 SGB III erhalten, wird für die Dauer dieses Bezugs widerleglich vermutet, dass sie selbständig sind. Stellen die Versicherungsträger eine Scheinselbständigkeit fest, hat es sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer erhebliche Folgen in sozialversicherungs-, arbeits-, steuer- und gewerberechtlicher Hinsicht.

Folgen der Scheinselbständigkeit für die Sozialversicherungspflicht
Sozialversicherungsrechtlich hat der bisherige Auftraggeber als tatsächlicher Arbeitgeber die üblichen Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die gesetzlichen Krankenkassen abzuführen. Der Scheinselbständige als Arbeitnehmer hat sich dort anzumelden.
Problematisch ist, dass der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge unter Umständen für die letzten vier Jahre nachzahlen muss, er in der Regel vom Arbeitnehmer aber nur drei Monate lang einen Teil des Gehalts für die Arbeitnehmeranteile einbehalten darf. Falls die Parteien vertraglich eine andere Risikoaufteilung vereinbart haben, dürfte diese regelmäßig ebenfalls als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam sein.


Folgen der Scheinselbständigkeit für die Steuerpflicht
Steuerrechtlich haften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer für die Nachzahlung als Gesamtschuldner. Sie können beide zur Zahlung der Außenstände in voller Höhe aufgefordert werden.

Gewerberechtliche Folgen der Scheinselbständigkeit

Gewerberechtlich ist zu beachten, dass mit rechtskräftiger Feststellung der Scheinselbständigkeit auch die unternehmerische Tätigkeit für das betriebene Gewerbe endet. Das Gewerbe muss abgemeldet werden. Mitgliedschaften in der Industrie- und Handelskammer bzw. in Berufsgenossenschaften enden mit dem Zeitpunkt der Feststellung.

Statusklage des Scheinselbständigen
Der Scheinselbständige kann eine sogenannte Statusklage erheben und damit seine Arbeitnehmereigenschaft feststellen lassen. Von dem vereinbarten Honorar sind dann zwar die Sozialabgaben abzuführen, der Arbeitnehmer hat jedoch dann Kündigungsschutz, Urlaubs- und Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall.

Sonderfall: Rentenversicherungspflichtige Selbständige
Neben den Scheinselbständigen gibt es auch noch rentenversicherungspflichtige Selbständige. Dies sind echte Selbständige, bei denen die oben genannten Kriterien, die zur Feststellung der Scheinselbständigkeit führen, nicht vorliegen. Rentenversicherungspflichtige Selbständige sind solche, die im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber (Faustregel: 5/6 der Betriebseinnahmen werden über einen Auftraggeber erzielt) tätig sind. Gemäß § 2 Absatz 1 Nr. 9 SGB VI sind derartige Selbständige rentenversicherungspflichtig. Im Übrigen werden sie wie Selbständige behandelt. Sie müssen ihre Beiträge im vollen Umfang selbst zahlen und sich beim zuständigen Rentenversicherungsträger anmelden. Befreiungsmöglichkeiten gibt es für Existenzgründer für die Dauer von drei Jahren nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit und für rentenversicherungspflichtige Selbständige, die das 58. Lebensjahr vollendet haben.

Selbständig tätige geschäftsführende Gesellschafter einer juristischen Person
Auch selbständig tätige geschäftsführende Gesellschafter einer juristischen Person können rentenversicherungspflichtige Selbständige sein. Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für Handelsvertreter. Sie können bei Vorliegen der Voraussetzungen sowohl rentenversicherungspflichtige Selbständige als auch Scheinselbständige sein.
Option bei Abgrenzungsproblemen zwischen Selbständigen, rentenversicherungspflichtigen Selbständigen und Scheinselbständigen: Feststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung
Die Abgrenzung zwischen Selbständigen, rentenversicherungspflichtigen Selbständigen und Scheinselbständigen ist schwierig. Das Ergebnis einer späteren Prüfung ungewiss. Grundsätzlich kann es auch sein, dass Arbeitsgerichte und Sozialversicherungsträger hier zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Um insbesondere das für den Arbeitgeber hohe Risiko von Nachforderungen zu vermeiden, können Beteiligte innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit einen Antrag bei der Deutschen Rentenversicherung Bund stellen und verbindlich feststellen lassen, dass keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt. Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet dann aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände.
Soweit der Antrag innerhalb der Monatsfrist gestellt wurde und ein versicherungspflichtiges Versicherungsverhältnis festgestellt wird, tritt die Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte zustimmt und er sich für den Zeitraum zwischen Beginn der Tätigkeit und Erteilung des Bescheids adäquat für den Krankheitsfall und für das Alter abgesichert hat. Widerspruch und Klage haben in diesen Fällen aufschiebende Wirkung.
In Hinblick auf die Unsicherheiten ist den Beteiligten bei vorliegenden Unklarheiten dringend zu raten, das Feststellungsverfahren durchzuführen.

Fazit: Gerade Jungunternehmer sollten besonders vorsichtig sein, wenn sie freie Mitarbeiter beschäftigen. Da häufig die Kapitaldecke am Anfang noch sehr dünn ist, kann eine spätere Feststellung einer tatsächlichen Arbeitnehmereigenschaft der vermeintlich freien Mitarbeiter für das Unternehmen ruinöse Folgen haben.

Alexander Bredereck
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht


[vom 20.02.2012]

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